，因此，审判员可以不拘泥于契约条款的文字，他有一定的“自由裁量权”。而有些契约属于严正诉讼，在
发生纠纷时，债务人必须严格按照契约的条款进行给付，审判员也只能严格按契约的约定文字进行判决，他
没有“自由裁量权”。这个问题在中国市场经济的今天也仍有现实意义。过去相当长时间内对于契约纠纷，
法官的自由裁量权大大，常常不顾协议约定由法官以公平合理为理由而加以改变。今天又有一些法官以严格
的执行契约条款为理由，对这些条款中不合理的部分也不敢加以改变。因此，如何把罗马法中解决契约纠纷
的两种不同原则在中国司法中加以体现，具有现实意义。
四、从经验到理性
罗马法是法典化的体系，为后世法典编纂的楷模，罗马法的法典编纂及其理论体系是以高度的理性思维为其
基础的。马克思在他的《黑格尔法哲学批判》一书中说；“罗马人是独立自主的私有财产的唯理论者。”“
其实是罗马人最先制定了私有财产的权利，抽象的权利，抽象人格权利。”“罗马人主要兴趣是发展和规定
那些作为私有财产的抽象关系的关系。”罗马人对私法的贡献就在于他们对私法权利的高度抽象和理论思想
。
无论古今中外，立法者都要有两个立足点：一个是立足于社会实际，一个是立足于理性抽象。偏废、忽略哪
一个方面都不行。每一个法律条文都是针对解决现实社会问题而写的，因此它不能脱离实际；另一方面，每
一个法律条文又都是行为规范的高度的理性概括的结晶。
罗马法精神中的理性主义首先表现为法典化。法典自身就是高度理性的体现。法国民法典、德国民法典都继
承和发扬了这一精神。中国是属于大陆法系国家，社会制度的不同虽然构成了法典化的形式和内容的一些独
特之处，但不能否认中国自重视立法的作用以来，其轨迹是沿着法典化的道路前进的。立法是以经验为先导
，还是以理性为先导，在中国并不是一个已经完全解决了的问题。“只有经验充足之后才能立法”“立法不
能超前”，曾经是不少人振振有词的立法指导思想。在这种思想指导下，1986年的《民法通则》只能按厂长
负责制写法人的法定代表人，而无法写入被后来公司法所证明甚为必要的法人机关；只能写进笼统的抵押权
，而无法写入被今天起草证明甚为必要的抵押权和质权的分离。其实，我们有理性主义作指导的话，完全可
以不必有稍后不久的立法便突破《民法通则》规定的不正常作法。
中国民法的法典化走过了崎岖的道路，50年代和60年代两次法典化立法尝试都以无结果而告终。80年代初开
始的第三次起草工作也只能以一个“通则”的颁布而结束。是不是中国现今社会根本不存在制定一部完整法
典的可能性呢？当然不是。中国立法者高度重视立法的计划性，制定了八届人大5年（1993年~1998年）任期
内拟通过的152项法律名单。其中有一些是重要的民事单行立法，如物权法、合同法、担保法、经纪人法、合
伙企业法等。可以说，立法计划是立法理性主义的体现，但并不是主要的表现。更重要的是，立法内在体系
化的思考和设计。缺乏立法完整体系的基础，仍然没有摆脱立法中的“摸着石头过河”或“成熟一个制定一
个”的旧思路。可见，从经验走向理性，仍是摆在中国立法，尤其是民事立法面前的一个值得深思的问题。
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